(aktualisiert am 04.12.2016)

Scheinselbständigkeit:

• Bei der Beurteilung kommt es auf die Gesamtsituation des Einzelfalles an

Merkmale für Selbständigkeit im Vordergrund:

• Grad der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und
• inwiefern ein unternehmerisches Risiko getragen,
• unternehmerische Chancen wahrgenommen und
• hierfür beispielsweise Eigenwerbung betrieben wird.

Typische Merkmale unternehmerischen Handelns:

• Erbringung von Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
• Ferner die eigenständige Entscheidung über:
  • Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug
  • Personelle Fragen (Einstellung, Entlassung)
  • Einsatz von Kapital und eigener Arbeitsgeräte
  • Entscheidung ber Einkaufs- und Verkaufskonditionen
  • eigene Kundenakquisition
  • Werbemaßnahmen und Auftreten als Selbständiger in der Geschäftswelt (Eigene Briefköpfe, Zeitungsannoncen)

Anhaltspunkte für eine Scheinselbständigkeit:

• Entscheidend ist, ob sich eine persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber feststellen lässt.
• Der frühere Vermutungskatalog (Siehe unten) ist zwar mit Neufassuung des Gesetzes entfallen, damit aber im Rahmen der Beurteilung der Scheinselbständigkeit nicht bedeutungslos geworden.
• Bei der Beurteilung der Gesamtsituation spielen folgende Gesichtspunkte weiterhin eine Rolle:
  • keine regelmäßig Beschäftigung
    • 450,- € Beschäftigungsverhältnisse werden gegenüber der früheren Regelung anerkannt
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
    • Bei der Auslegung des Begriffs "im Wesentlichen" gehen die Sozialversicherungsträger von einem Anteil von fünf Sechsteln des Umsatzes mit einem Auftraggeber aus. Es genügt nicht, vertraglich die Zulässigkeit weiterer Auftragsverhältnisse festzustellen, sonder die Auftraggeber müssen tatsächlich nachgewiesen werden.
  • Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbständige
  • Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers - kein unternehmerisches Handeln
    • Anhaltspunkte für eine Selbständigkeit sind folgende Merkmale: das Unternehmen besitzt kein eigenes Firmenschild, keine eigenen Geschäftsräume, kein eigenes Briefpapier oder Visitenkarten. Der Unternehmer tritt in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auf.
  • Selbständiger hat Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet
• Hinweis: Der Umstand, dass ein Unternehmer auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber tätig ist, führt nicht automatisch zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung, sondern stellt lediglich ein Indiz für das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit dar. Maßgeblich ist die Gesamtsituation. Selbständige mit nur einem Auftraggeber können aber rentenversicherungspflichtig sein (Siehe "Arbeitnehmerähnliche Selbständige")

Merkmale einer Scheinselbständigkeit der Deutschen Rentenversicherung:

• "Sie haben die uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten;
• Sie müssen bestimmte Arbeitszeiten einhalten;
• Sie haben die Verpflichtung, dem Auftraggeber regelmäßig in kurzen Abständen detaillierte Berichte zukommen zu lassen;
• Sie arbeiten in den Räumen des Arbeitgebers oder an von ihm bestimmten Orten;
• Sie haben die Verpflichtung, bestimmte Hard- und Software zu benutzen, sofern damit insbesondere Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind."

Früherer Vermutungskatalog für Scheinselbständigkeit:

• auf Dauer im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig
• Auftraggeber nutzt sonst nur Arbeitnehmer für die Tätigkeit
• keine freie Arbeitsgestaltung
• Weisungsgebundenheit ggü Auftraggeber
• kein Auftreten am öffentlichen Markt
• keine sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer
• Arbeitsvolumen durch Auftraggeber bestimmt
• Vorgegebener Tätigkeitsort
• Dienstpläne, Arbeitsanweisungen, "Urlaubspläne"
• Festvergütung
• Lohnfortzahlung
• Genehmigungspflicht für Nebentätigkeit
• fehlendes Unternehmerrisiko (trägt Auftraggeber)
• Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherung
• fehlende private Absicherung für Krankheit und Rente
• Vermutung der Scheinselbständigkeit kann widerlegt werden
• Sonderfall Handelsvertreter nach § 48 HGB:
  • selbständig, wenn er im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann

Weitere Indizien stehen nach wie vor im Raum:

• nicht darin frei, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten
• geschuldete Leistung wird überwiegend in Räumen des Auftraggebers erbracht
• regelmäßig Nutzung der Arbeitsmittel des Auftraggebers
• geschuldete Leistung wird in Zusammenarbeit mit Personen erbracht, die vom Auftraggeber eingesetzt oder beauftragt sind
• ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig
• keine eigene betriebliche Organsiation, um die geschuldete Leistung zu erbringen
• Leistungen werden ohne vereinbartes Arbeitsergebnis oder geschuldeten Arbeitserfolg und ohne Gewähr erbracht

Neuregelung der Kriterien für Arbeitsvertrag ab 01. April 2017:

• Die Arbeitsministerin Nahles hat mit Bundesratsunterstützung des SPD-geführten Landes Niedersachsen im Gesetz über die Änderung der Arbeitnehmerüberlassung und weiterer Gesetze (Bundestags-Drucksachen 18/10064 vom 19.10.2016 und 18/9232 vom 20.07.2016) mit Wirkung vom 01.04.2017 die Leiharbeit und die Definition eines Arbeitsvertrages in dem neuen § 611a Abs. 1 BGB neugeregelt:
• § 611 a Abs. 1 BGB neu ab 01.04.2017:
  • "Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.
  • Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen.
  • Weisungsgebnden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
  • Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.
  • Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetachtung aller Umstände vorzunehmen.
  • Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an."
• Das Ministerium für Wirtschaft und Energie BMWi erklärt in seiner Kurzmeldung vom 09.11.2016: "Unternehmensberatung ist keine Zeitarbeit. ... Im Gesetzestext ist präzisierend beschrieben, dass 'die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise als Beratungsunternehmen' nicht eingeschränkt werden darf." Sucht man allerdings in der BT-Drucksache 18/10064 nach der Gesetzesformulierung, so wird man nicht fündig.
• Lediglich in der Gesetzesbegründung durch den federführenden Bundestagsausschuss für Arbeit und Soziales heißt es auf Seite 14 der BT-Drucksache 18/10064: "Ferner wurde festgestellt, dass mit der Definition der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die derzeitige Rechtslage nicht geändert werden solle, etwa bei der Beauftragung von Beratungsunternehmen. Das Gesetz ziele nicht darauf ab, die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise von Beratungsutnernehmen einzuschränken. Die Neuregelung solle dem sachgerrechten Einsatz von Werk- und Dienstverträgen in den zeitgemäßen Formen des kreativen oder komplexen Projektgeschäfts nicht entgegenstehen, wie sie zum Beispiel in der Unternehmensberatungs- oder IT-Branche in Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekten anzutreffen seien. Auch für solche Einsätze und für die Tätigkeit von Beratern sollen die allgemeinen Grundsätze der Abgenzung zwischen Dienst- und Werkleistungen auf der einen und Arbeitnehmerüberlassung auf der anderen Seite weiterhin zur Anwendung kommen. Dabei solle zum Beispiel eine für die Tätigkeit eines Beraters typische Bindungs hinsichtlich des Arbeitsorts an eine Tätigkeit im Betrieb des beratenen Unternehmens allein regelmäßig keine persönliche Ahängigkeit gegenüber letzterem begründen (vgl. BAG vom 11.08.2015 - 9 AZR 98/14 "Artistenfall"). Vielmehr solle nach dem Verständnis der Ausschussmehrheit entsprechend der bisherigen Praxis eine wertende Gesamtbetrachtung vorgenommen werden, ob unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers erfolge. Dies habe man auch in der Gesetzesbegründung ausdrücklich aufgegriffen."

Arbeitnehmerähnliche Selbständige mit Rentenversicherungspflicht: § 2 Satz 1 SGB VI (Stand 2016)

1. Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigken Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen
2. Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen- Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeiten regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen
3. Hebammen und Entbindungspfleger
4. Seelotsen der Reviere im Sinne des Gesetzes über das Seelotsenwesen
5. Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Konstlersozialversicherungsgesetzes,
6. Hausgewerbetreibende
7. Küstenschiffer und Küstenfischer, die zur Besatzung ihres Fahrzeuges gehören oder als Küstenfischer ohne Fahrzeug fischen und regelmäßig nicht mehr als vier versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigen
8. Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetagen sind und in ihrer Person die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, wobei Handwerksbetriebe im Sinne der §§ 2 und 3 der Handwerksordnung sowie Betriebsfortführungen auf Grund von § 4 der Handwerksordnung außer Betracht bleiben; ist eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen, gilt als Gewerbetreibender, wer als Gesellschafter in seiner Person die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt
9. Personen,
   • die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen voll sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen (Arbeitsentgelt max. 400 € bzw. Auszubildende)
   • und
   • auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaften gelten als Autraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft

Arbeitnehmerähnliche Personen (Arbeitsrecht): § 12 a TVG

• wirtschaftlich abhängige Personen,
  • die einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sind
  • und
  • a) überwiegend für eine Person tätig oder b) ihnen von einer Person im Durschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihnen für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht.
• Ein Indizienfall der arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit
• tarifvertragliche Regelung im Tarifvertragsgesetz mit Relevanz für andere Auslegungsfragen des Arbeitsrechts
• Beispiele:
  • "Feste Freie Mitarbeiter" von Medienunternehmen sind dann arbeitnehmerähnliche Selbständige, wenn sie mindestens ein Drittel ihres Einkommens vom Medienunternehmen beziehen
  • Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen
  • Pflegepersonen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen
  • Künstler und Publizisten
  • Hausgewerbetreibende

Antrag auf freiwillige Rentenversicherung: Vorsicht Falle!

• Die Deutsche Rentenversicherung /DRV) schreibt im Dezember 2016 auf Ihrer Webseite: "Auch wenn Sie nicht versicherungspflichtig sind, kann eine freiwillige Versicherung für Sie sinnvoll sein. Insbesondere dann, wenn Sie schon im Rahmen Ihrer damaligen Ausbildung oder beispielsweise für die Erziehung Ihrer Kinder Zeiten vorweisen können. Allerdings gibt es Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung vorgeschriebene Mindestversicherungszeiten. Werden diese nicht erreicht, verfallen ohne weitere freiwillige Beiträge von Ihnen eventuelle spätere Ansprüche, beispielsweise auf eine Alters- oder Erwerbsminderungsrente. ..."
• Voraussetzung ist allerdings, dass keine Rentenversicherungspflicht vorliegt. Bei Antragstellung wird dies eingehend und genauestens geprüft (Statusfeststellung der Clearingstelle der DRV). Dabei kann sich in vielen Fällen herausstellen, dass der Antragsteller aufgrund von Scheinselbständigkeit oder arbeitnehmerähnlicher Selbständigkeit eigentlich schon längst rentenversicherungspflichtig ist. Die Folge ist dann, dass statt der gewünschten freiwilligen Rentenversicherungsmitgliedschaft bei frei wählbaren Beitragshöhen, nun eine ungewünschte zwangsweise Vollmitgliedschaft mit hohen Beiträgen folgt. Das ist schätzungsweise bei der Hälfte aller Antragsteller auf Statusprüfung der Fall.
• Bitte lassen Sie sich vor einem solchen Antrag unbedingt von einem Rechtsanwalt beraten, ob ein solcher Schritt wirklich sinnvoll ist.

• Scheinselbständigkeit:
  
  • Volle Sozialversicherung durch Auftraggeber
    
  • Nachzahlung durch Arbeitgeber inkl. der Arbeitnehmerbeiträge für das laufende und vier weitere zurückliegende Jahre (bei Mißbrauch bis zu 30 Jahre!)
  • Regress (durch Arbeitgeber) beim Arbeitnehmer bis max. 3 Monate
• arbeitnehmerähnliche Selbständige:
  • Rentenversicherungspflicht durch den Selbständigen
    
  • Befreiungsmöglichkeit für Existenzgründer für 3 Jahre und Personen ab dem 58. Lebensjahr
• sonstige Folgen:
  • zu Unrecht vorgenommener Vorsteuerabzug
  • Haftung des Arbeitgebers für die Lohnsteuer
  • ggf. Bußgelder und Strafen (bis Gefängnis)

Steuern: Umsatzsteuer, Gewerbesteuer, Einkommensteuer

Sozialversicherung: Wegfall der Rentenversicherungspflicht

Anteil über 50%: Grundsätzlich selbständig

Anteil 25% bis unter 50%: selbständig, falls Sperrminorität

Anteil unter 25%: Grundsätzlich nicht selbständig (Ausnahme: rechtlich oder tatsächlich maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft)

Achtung: Scheinselbständigkeit (Selbständige oder GmbH-Geschäftsführer, die auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und im Zusammenhang dieser Tätigkeit nicht selbst einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen). Siehe Oben!

Fragen Sie hierzu unbedingt Ihren Anwalt!

Keine Gewähr oder Haftung für die Richtigkeit, Vollständigkeit oder Aktualität!